Le design des contrats peut-il limiter le consentement à l’aveugle ? (Partie 1)

Extrait de la thèse professionnelle de Marie Potel-Saville “La forme de la norme peut-elle lui redonner sa fonction?”design

La première partie, intitulée : “Le design des contrats peut-il limiter le consentement à l’aveugle ?”, vise à étudier en quoi la forme des contrats redonne son sens et sa fonction à l’acceptation, elle se compose de trois parties:design

1. Un contrat, pour quoi faire ?
2. Le phénomène des petits caractères et du consentement à l’aveugle
3. Le design graphique et le design d’expérience à la rescousse :
quelles pistes ? quels résultats ?

1) Un contrat, pour quoi faire ? design

Pour les juristes, un contrat est un « accord de volontés destiné à faire naître des obligations, les modifier, les transmettre ou les éteindre »1.

S’obliger à réaliser une prestation, vendre un bien, éteindre une dette…

Le « contrat est la loi des parties », « règle fondamentale de l’organisation sociale qui traverse le temps, comme elle parcourt l’espace : la plupart des systèmes juridiques étrangers l’affirment, s’ils l’énoncent parfois autrement. »2

La théorie économique, quant à elle, s’intéresse à la rationalité. Les contrats sont les formes hybrides de régulation entre le marché et la firme. Ils font partie selon Olivier Williamson des « coûts de transaction » lorsque deux agents économiques échangent des biens ou des services. Selon lui, les contrats sont des outils rendus nécessaires (i) la rationalité limitée des agents économiques3 et (ii) l’opportunisme de ces agents.4 Comme le contrat ne peut pas prévoir toutes les alternatives possibles, un agent peut être tenté d’adopter un comportement opportuniste pour favoriser ses intérêts au détriment de ceux des autres.

La sociologie apporte des réponses plus amples à la question de la fonction des contrats, par rapport aux utilisateurs.

Max Weber a consacré une part significative de sa Sociologie du Droit – à l’étude de l’évolution de la théorie contractuelle. Il a distingué le contrat-statut des époques prémodernes, du contrat-fonction né des échanges économiques.

■       Le contrat-statut relève d’un accord de fraternalisation et a pour but la modification totale de la situation sociale des cocontractants : par exemple, le contrat de vassalité à l’époque féodale.

■       À l’inverse, le contrat-fonction ne porte que sur la fourniture ou l’échange de prestations ou de choses, sans que le statut des parties n’en soit affecté. Selon Weber, le contrat- fonction est une « construction juridique formelle de l’échange » : c’est la forme qu’a construit le droit pour permettre, garantir et pérenniser les échanges économiques.

Max Weber identifie trois niveaux de réalité du contrat :

1. Celle de l’échange économique : les parties ont besoin d’un instrument pour donner une valeur juridique spécifiqueà leur échange, en référence au droit positif du contrat ;

2. Celle des normes qui régulent les échanges ;

3. Celle de la « pensée juridique » qui « traite le contrat comme un concept et établit ses liens logiques avec les autres notions d’un ordre juridique donné ».5

L’analyse de Weber se concentre sur la pensée juridique : selon lui, c’est là que l’on identifie le mieux les correspondances entre évolution des échanges économiques et transformation du droit des contrats.

Or, Weber considère qu’en raison de « phénomènes historiques de professionnalisation, de rationalisation formelle et d’étatisation de la régulation juridique », il existe une séparation très nette entre fait et droit, entre social et juridique. Pour Weber, le droit des contrats s’est construit de façon autonome par le « groupe spécifique des juristes professionnels », de sorte que le contrat serait une « pure question de droit ».

Weber avait donc fait le constat, bien avant l’apparition du traitement de texte qui a considérablement allongé les textes juridiques, de ce qui devait devenir un fossé entre le droit et ses utilisateurs.

Weber met aussi en évidence le rôle crucial joué par le droit de la procédure et de la preuve dans l’évolution du contrat : Le contrat de transaction par lequel les adversaires s’entendent pour mettre fin à leur procès serait l’ancêtre conceptuel du contrat-fonction moderne. À partir de là, « la pensée juridique devait concevoir le contrat comme un pacte entre ennemis plutôt qu’en tant que procédé de fraternisation ou d’inféodation d’un individu à un groupe ou à une relation sociale englobante. »

Le contrat moderne serait donc nécessairement méfiant.

Selon Weber, la logique du contrat de transaction imposant une détermination définitive et très précise des droits et obligations, « la pensée juridique fut amenée à l’idée plus générale d’un contrat dont le contenu serait délimité restrictivement par les projections conscientes de deux volontés individuelles poursuivant un but spécifiquement juridique

D’où le contrat par les avocats, pour les avocats ou les juges.

Et qu’en font les entreprises ?

Jean-Guy Belley, Professeur de droit à l’université de Mc Gill, a eu la « curiosité » de s’intéresser au « droit vivant » et a consacré en 1996 une étude très complète aux contrats d’approvisionnement d’Alcan.6

Si l’étude est ancienne, il est assez rare que des universitaires s’intéressent à la praticité du droit au sein des entreprises. Par ailleurs, la typologie socio- juridique des contrats qu’il a dressée à l’époque demeure largement pertinente.

Belley identifie 5 grands types de contrats au sein d’Alcan.

■           Le contrat légal : ce sont des contrats pour lesquels l’entreprise a prévu une procédure d’autorisation, d’approbation, de vérification ou d’authentification à laquelle doivent se plier les acheteurs et gestionnaires responsables. Il s’agit de « contrats à caractère non courant » par leur objet (« projet de grande envergure »; « contrat de construction »; « contrat de technologie »), par leur importance financière, par les droits immobiliers qu’ils mettent en cause (« crédit-bail » ; « bail universel »)ou par leur extension dans le temps (« location » ; « contrat de service » ; « entente annuelle » ; « convention d’achat »). À l’évidence, le contrat légal a une utilité en tant que « police d’assurance » en cas de litige : la conformité au cadre juridique prime sur toute autre considération.

Sa fonction est défensive.

De façon intéressante, Belley identifie aussi une « rationalité en valeur » du contrat légal : c’est une forme de communication extérieure, de relations publiques par laquelle l’entreprise « exprime son adhésion et son soutien à une instance politique dont elle partage les valeurs fondamentales. ».

D’après Belley, cette rationalité en valeur justifie les coûts d’harmonisation avec l’ordre juridique étatique même s’il s’avère que l’invocation des garanties légales et la mobilisation des instances judiciaires de l’État sont des phénomènes rares dans la pratique des échanges économiques.

En d’autres termes, même si les contrats ont peu de chances de finir devant un juge en pratique, leur « super- conformité » à l’ordre juridique demeure pertinente en termes de relations publiques.

Si l’on poursuit l’analyse d’un point de vue de designer cette fois, la fonction du contrat légal est de véhiculer un message, et son utilisateur principal n’est pas un juge mais les clients de l’entreprise, ses investisseurs et partenaires économiques. On pourrait faire un parallèle avec le presse- citron de Starck, qui ne fonctionne pas en tant que presse- citron (les pattes sont trop hautes, glissent lorsqu’on presse…), mais qui est une « excuse à la conversation » parfaitement réussie.

Pour assurer cette fonction-message, l’approche d’un designer pourrait s’appuyer sur les principes de composition, placements de textes, découpes, visuels, typographie, point focal, hiérarchie….

■            Le contrat bureaucratique : il s’agit d’un contrat qui doit avant tout se conformer à l’ordre interne de l’entreprise. Typiquement, le bon de commande. Ici, la légalité organisationnelle, c.-à-d. la conformité à la « légalité interne » de l’entreprise prime sur la normativité contractuelle ou l’harmonisation avec l’ordre juridique étatique.
Non sans humour, Belley observe que « les contraintes que le système de gestion (des contrats bureaucratiques) fait peser sur l’échange rappellent que (…) les besoins à satisfaire sont ceux de l’organisation et non de ses représentants. »

Quiconque a lu des CGV, bons de commande et autres conditions générales d’utilisation sait que ces documents ne sont pas conçus pour leurs lecteurs.

Aux yeux d’un designer, la fonction du contrat bureaucratique serait donc de s’insérer au mieux dans les processus de l’entreprise, mais pour cela, les utilisateurs du contrat devraient être pris en compte : acheteurs, personnel administratif, clients…

L’approche de Don Norman7 – d’un design « centré sur l’utilisateur » trouverait ici application : le design du contrat serait fondé sur les besoins et intérêts de l’utilisateur, mettant l’accent sur la production de contenus facilement utilisables et compréhensibles.

En particulier, l’affordance – c’est-à-dire la capacité d’un objet ou d’un système à évoquer son utilisation, sa fonction de façon intuitive pour l’utilisateur – serait spécialement utile.

Si un bon designer doit, lorsqu’il met l’utilisateur face à un artefact, toujours « faire en sorte que l’utilisateur puisse déterminer ce qu’il faut faire et dire ce qui se passe »8, rendant inutile les « instructions d’utilisation », un contrat designé serait non seulement facilement compréhensible mais permettrait à ses utilisateurs (des non-juristes) de l’appliquer seul en pratique.

■            Le contrat normalisé : il s’agit d’un contrat où les objectifs stratégiques de l’organisation et les normes qui en découlent priment sur le projet des parties ou la rationalité de l’échange particulier (par exemple, contrat d’approvisionnement pour maximiser le pouvoir d’achat de l’entreprise, ou contrat de sous-traitance).
Belley observe que le contrat normalisé fait transiter des normes du siège social de l’entreprise vers chacune de ses filiales, et des lieux de production internationale vers le niveau local.

C’est un cas d’école qui demeure totalement pertinent :les directions juridiques du siège édictent des modèles de contrat ultra-protecteurs des intérêts de l’entreprise (notamment en termes de garanties, responsabilité), nécessairement déséquilibrés, voire autoritaires, qui sont sensés être déployés par toutes les filiales dans le monde et primer sur les logiques particulières.

Ces contrats normalisés seraient donc exclusivement l’affaire des juristes. Mais si l’on en croit Belley, ces contrats reflètent les objectifs stratégiques de l’entreprise – or en l’état ils ne sont pas compréhensibles pour les agents de l’entreprise en dehors des juristes.

Quel serait le point de vue du designer ?

La fonction de ces contrats n’est pas seulement de faire passer un message mais de révéler une puissance, d’assurer une posture. Les travaux d’Hatschuel sur la parure et la pointe9 apportent un éclairage saisissant: l’apposition d’une parure sur un objet « opère une transformation de l’objet qui en est illuminé, grandi ». Simultanément, l’objet ainsi paré voit sa valeur intrinsèque révélée: la parure rend visible sa valeur latente.

La parure opère une « extension de l’objet », qui a de nouveaux « attributs appréciateurs », mais l’objet conserve son identité. Un four rouge peut devenir un objet de luxe, mais reste un four.

La pointe, quant à elle, opère un « trouble » de l’identité même de l’objet, qui se voit transformé. Sa fonction change.

Le projet pour Regenesi joue avec les essentiels : à partir d’une feuille et passer de la deuxième dimension à la troisième dimension en générant des formes-origami qui deviennent tantôt plateau, coupe, corbeille. En changeant légèrement le pli, la forme propose une autre fonction.

L’apposition d’une parure sur un contrat (ou document juridique) normalisé pourrait-elle révéler sa valeur latente ? Nous tenterons d’y répondre avec les exemples analysés dans la deuxième partie.

Belley identifie deux autres formes de contrats:

■      le « contrat communautaire », qui renvoie à l’existence d’un engagement envers l’ensemble d’une collectivité et définit un projet d’échange économique général10, et
■      « le contrat moral » qui participe de la normativité d’une relation particulière établie au fil des années entre deux individus ou deux organisations.11

Dans la mesure où ils sont moins fréquents, ils ne sont pas traités ici.


Pour accéder à la partie suivante : “Le phénomène du consentement à l’aveugle”, cliquez ici.


1. Stoffel-Munck P., Malaurie P., Aynès L., Droit des obligations, sept. 2018
2. Laurent Aynes – Professeur à l’Université de Paris I,Panthéon-Sorbonne Cahiers du conseil constitutionnel n° 17 (dossier : loi et contrat) – mars 2005
3. Selon Olivier Williamson (Prix Nobel 2009), les agents ont des capacités cognitives limitées. Lorsque l’environnement est complexe, ils ne peuvent pas envisager tous les événements possibles et calculer parfaitement les conséquences de leurs décisions.
4. Conséquence de la rationalité limitée.
5. Weber Max, Sociologie du droit, Introduction et traduction de Jacques Gros-Claude, PUF, ed. 2013
6. Jean-Guy Bellay, « Max Weber
et la théorie du droit des contrats », Droit et Société, 1988 9 pp. 281-300
7. Chercheur en sciences cognitives qui a centré ses travaux sur les mécanismes de la cognition, de l’émotion, de l’action, de la mémoire et de
la perception, qui a cherché à appliquer les principes de la psychologie cognitive au domaine de la vie quotidienne et du design. Auteur de « The Design of Everyday Things » en 1988, et premier « Expert en expérience utilisateur » chez Apple en 1993.
8. Norman, 2002, p.188
9. Armand Hatschuel,« Quelle analytique de la conception ? Parure et pointe en design », in « Le Design, essai sur des théories et des pratiques », Flamand, 2006.
10. Exemple : en échange des ressources hydrauliques et humaines que la région procure à l’entreprise et pour compenser les dommages à l’environnement causés par ses opérations, Alcan est tenue de procurer à la communauté régionale des retombées économiques majeures.
11. Ce type de contrat favorise l’émergence d’une vision consensuelle des objectifs et des contraintes de l’échange à réaliser. Elle génère des attentes et des obligations plus souvent ressenties ou considérées comme allant de soi qu’exprimées formellement.

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